对学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度的审视
【慧聪教育网】顶岗实习是初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。作为职业教育对接理论与实践、学业与职业的综合性教学环节，国家多次强调在职业教育教学中要加强顶岗实习。2005年10月，国务院发布《关于大力发展职业教育的决定》，提出“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高职院校学生实习实训时间不少于半年”；2014年5月，国务院下发《关于加快发展现代职业教育的决定》，要求“创新顶岗实习形式”；2016年4月，教育部等五部门印发《职业学校学生实习管理规定》，指出“学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为6个月。支持鼓励职业学校和实习单位合作探索工学交替、多学期、分段式等多种形式的实践性教学改革”；2019年1月，国务院下发《国家职业教育改革实施方案》，规定“职业院校顶岗实习时间一般为6个月”；2020年9月，教育部等九部门印发《职业教育提质培优行动计划（2020—2023年）》要求“实践性教学学时原则上占总学时数50%以上，积极推行认知实习、跟岗实习、顶岗实习等多种实习方式，可根据专业实际集中或分阶段安排”。然而，在职业教育顶岗实习推进过程中，学生顶岗实习劳动伤害时有发生，法律保障的缺失是其中最为直接的因素之一。如何恰当处理顶岗实习劳动伤害事件，成为近几年学者研究的热点问题。部分学者认为学生顶岗实习劳动伤害应当适用工伤保险法律制度处理，但从法理的恰当性和制度适用的可行性两方面进行审视，我们发现，现有工伤保险法律制度难以有效处理此类伤害问题，无法切实保障受伤害学生的合法权益。
一、学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度处理，存在法理上的障碍
正确适用法律是恰当处理法律纠纷的关键，而法律关系则是确定法律适用的核心标准。法律关系由主体、内容和客体三个要素构成。不同法律关系构成要素的内涵各不相同。工伤保险法律制度的适用以工伤法律关系的发生为前提。虽然，学生顶岗实习劳动伤害也是发生在岗位劳动过程中，与工伤的发生过程有共同之处，但顶岗实习劳动伤害法律关系与工伤法律关系在主体、内容和客体上却存在着本质的区别。这使学生顶岗实习劳动伤害在适用工伤保险法律制度中存在法理上的障碍。
（一）从法律关系主体看，顶岗实习劳动伤害的当事人不属于工伤保险法律制度适用的主体范围
法律关系主体是指参加到法律关系之中享有相应权利和承担相应义务的当事人。在工伤法律关系中，存在着用人单位、职工两方主体。用人单位是运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。用人单位的外延范围相当广泛。凡在我国境内设立的个人独资企业、合伙企业、公司、事业单位、社会团体、有雇工的个体工商户都属于用人单位的范畴。工伤法律关系中的另一方主体是职工，是以工资收入为主要生活来源，与用人单位之间存在较稳定劳动关系的劳动者。职工涵盖两种表现形式：一种是与法人型、其他组织型的用人单位对称的职工；另一种是与个体工商户对称的雇员。工伤保险法律制度适用的主体也就是工伤法律关系中的用人单位和职工。
在顶岗实习劳动伤害法律关系中，则存在着学校、实习单位和学生三方主体。顶岗实习是培养技术技能人才的重要途径，根据教育部规定，职业教育必须开展顶岗实习。因此，在我国境内依法设置的各类中等、高等职业学校都可能成为顶岗实习劳动伤害法律关系的主体。实习单位则是由学校统一安排或者由学生自行联系的完成顶岗实习活动的场所。由于法律并没有对实习单位的范围做限制性规定，所以，实习单位的外延范围要广于工伤法律关系中的用人单位。无论境内、境外，无论有无法人资格，各种企事业单位、国家机关、个体工商户、农村承包经营户都可以成为实习单位。用人单位招用劳动者旨在将劳动力与生产资料相结合创造利润；而实习单位接受学生实习旨在与职业学院合作培养技术技能人才。顶岗实习劳动伤害法律关系中的第三类主体是顶岗实习学生。为了实现职业教育培养目标，增强学生综合能力，《国务院关于大力发展职业教育的决定》中明确规定：“中等职业学校在校学生最后一年要到企业等用人单位顶岗实习，高等职业院校学生实习实训时间不少于半年。”根据不同的专业人才培养方案的要求，顶岗实习学生服从学校安排或者经学校批准自行联系到实习单位进行专业技能培养的实践性学习。从组织管理的角度看，我国个人档案和组织关系只能属于一个单位。劳动者从属于用人单位是劳动者身份的本质表现。在顶岗实习过程中，虽然学生需要遵守实习单位的劳动纪律，完成一定的劳动任务，但他们依然保留着学籍，其组织管理归于学校，接受学校的统一管理，完成学校根据专业人才培养方案和课程标准设置的学习任务，并将实习结果计入学业考核成绩。所以，顶岗实习学生不是法律意义上的劳动者，不能等同于工伤法律关系中的职工。
综上所述，从法律关系主体范围来看，顶岗实习劳动伤害法律关系中有学校、实习单位和顶岗实习学生三方主体，显然多于工伤法律关系中的主体数量，且其主体性质也不同于工伤法律关系中的用人单位和职工。因此，顶岗实习劳动伤害法律关系的主体不属于工伤保险法律制度适用的主体范围，顶岗实习劳动伤害适应工伤保险法律制度在法律关系主体上存在法理上的障碍。
（二）从法律关系内容看，顶岗实习劳动伤害与劳动者工伤二者的主体权利义务有着本质区别
法律关系的内容是指法律关系主体之间的权利义务。劳动者工伤法律关系只有用人单位和职工两方主体，故其法律关系内容较为明晰。用人单位通过招聘或者招考等方式将具备劳动能力的劳动者录入本单位，使其成为本单位的职工。一方面，用人单位对职工拥有人事安排、报酬分配、劳动监督等权利；另一方面，用人单位对于职工亦需要承担劳动条件配备、劳动安全保障、劳动报酬支付等义务。与之相对应，作为用人单位工作的职工则拥有获得劳动报酬权、休息休假权、劳动安全保障权、培训权、享有社会保险和福利权、获得救济权等，同时，亦对用人单位承担着按要求完成劳动任务、提高职业技能、执行劳动安全卫生规程、遵守劳动纪律和职业道德等义务。用人单位和职工之间的权利义务都是为了实现劳动过程，为企业创造利润。保障职工在劳动过程中的劳动安全也就理所当然的是用人单位对劳动者应当履行的重要义务。当劳动伤害发生时，用人单位责无旁贷地承担相应责任。工伤保险实质上就是由用人单位缴纳保险费以专门保障劳动者遭受劳动伤害后的利益的法律制度。
而顶岗实习劳动伤害法律关系则包括学校、实习单位和学生三方主体，其法律关系内容具有多重复杂性。顶岗实习是学校提升学生实践能力，增长学生职业认知的教学环节。从学校和实习单位关系来看，两者是基于为社会培养技术技能型人才所产生的合作关系。学校作为委托人，根据不同的专业需要委托特定的实习单位为其培养学生的实践技能，实习单位则作为受托方，接收学生到本单位参加专业实践。学校作为委托人仍继续拥有对学生进行组织管理的权利，同时，也应承担与实习单位进行沟通协商、配合协助等义务。而实习单位则基于受托而拥有对学生进行日常管理的权利，同时，也承担着对学生进行岗位操作教育及向学校及时反馈学生信息等义务。从学校和学生之间的关系来看，其教育关系的性质无需质疑。学生到企业顶岗实习，虽然教育行为没有发生在学校，但是实习过程依然是学校教学行为的重要组成部分，是完成学生将理论知识转化为实际操作技能的重要教学环节。在完成顶岗实习教学任务过程中，学校享有对学生进行组织管理、学业考核、奖励处分等权利；同时，亦承担着保障学生利益、贯彻教学标准等义务。学生作为学校教育行为的对象，应当遵守学校管理制度、完成规定学习任务；同时，又享有接受教育的权利和对学校侵犯其权利提起申诉或者诉讼的权利。从实习单位与学生之间的关系来看，实习单位安排学生完成工作任务是根据学校授权，共同完成顶岗实习实践性教学环节的需要。学生参与顶岗实习的主要目的是为了学习而不是为了获取劳动报酬以维持生计。学生与实习单位之间的权利义务依然还是以教育和受教育作为基础。
从上述分析可见，顶岗实习中，学校、实习单位和学生之间的权利义务主要还是基于教育关系而形成的权利义务，而基于教育关系发生的伤害处理，主要适用《学生伤害处理办法》。工伤保险法律制度是处理基于劳动关系而发生的伤害的专门法律制度，并不能处理基于教育关系而发生的伤害。实践中，大多数顶岗实习劳动伤害事故的处理也是适用《学生伤害处理办法》，而非工伤保险法律制度。可见，学生顶岗实习劳动伤害适应工伤保险法律制度在法律关系内容上也存在法理上的障碍。
（三）从法律关系客体看，顶岗实习劳动伤害不属于工伤保险法律制度保障的工伤范围
法律关系的客体是权利义务所共同指向的对象。工伤法律关系的客体是劳动伤害，顶岗实习劳动伤害法律关系的客体也是劳动伤害。虽然，两类法律关系的客体都是劳动伤害发生且都与劳动有关，但是两者在伤害发生过程、发生几率、受害者身份等方面都存在着区别。
顶岗实习过程，在本质上是学校按照专业人才培养方案完成实践教学的过程。从伤害发生的过程看，顶岗实习劳动伤害是学生在接受实践学习过程中发生的，也就是说顶岗实习劳动伤害是发生于学校的教学过程（即学校委托实施单位实施的教学过程），而非企业等用人单位的生产劳动过程。从发生几率看，学习需要循序渐进，岗位技能也需要日积月累。由于顶岗实习学生初次接触劳动岗位，没有像实习单位的职工一样有长时间的操作锻炼和职业训练，对岗位操作往往不熟悉、不熟练，对岗位操作中的特殊情况应变能力远远不及单位职工，因此，学生发生劳动伤害的几率也远远高于单位职工，有消息报道，学生顶岗实习的死亡率远远高于工矿业工伤死亡率。而且，顶岗实习劳动伤害事故的后果也往往比工伤事故造成的损害后果更严重。从受害者身份来看，顶岗实习劳动伤害的受害者是接受专业实践教育的学生，而非为企业创造利润的劳动者。可见，顶岗实习劳动伤害和劳动者工伤虽然都是劳动伤害，但二者却有着本质的区别。
如前所述，工伤保险的缴费主体是企业等用人单位，其设置的目的在于保障单位职工在为单位创造利润的劳动过程中可能遭遇劳动伤害后的利益。学生顶岗实习劳动伤害虽然也是发生在单位的工作岗位上，但其与劳动者工伤有着本质区别，不属于工伤保险保障的工伤范围。因此，学生顶岗实习劳动伤害适应工伤保险法律制度在法律关系客体上同样存在法理上的障碍。
二、学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度处理，存在制度上的困境
劳动者通过消耗劳动力的方式为企业创造利润，而在劳动过程中却客观地存在着劳动风险，故各国普遍采用了工伤保险制度，通过由企业为劳动者缴纳工伤保险费建立工伤保险基金来保障劳动者的利益。虽然，顶岗实习劳动伤害也是来源于劳动风险，但顶岗实习的本质是职业教育过程，顶岗实习的学生不是为企业创造利润的劳动者。从工伤保险制度关于被保险人、投保人和保险基金来源的制度设计来看，工伤保险法律制度是专门保障基于劳动关系而发生劳动伤害的劳动者利益的。因此，学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度处理存在着制度上的困境。
（一）从被保险人范围看，顶岗实习学生的身份不符合工伤保险法律制度的保护对象
《工伤保险条例》第二条第二款对工伤保险的被保险人做了明确规定，即：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”由此可见，工伤保险法律制度专门适用于处理劳动者在职业劳动过程中发生的劳动伤害，其救济对象只能是与用人单位建立了劳动关系的劳动者。
顶岗实习是学生在学校和实习单位双重管理之下完成的必要的学习活动。一方面，虽然学生需要像实习单位的职工一样完成特定的岗位任务，但其仍然是在学校保留了学籍的在校就读的学生，在人身上对实习单位不具有隶属关系，不是实习单位的成员。另一方面，学生参与实习单位岗位劳动的目的是为了提升专业实践技能，顺利通过学校的实习考核，完成学业任务。这与职工为了就业谋生的工作目的是不同的。
由此可见，顶岗实习学生的法律身份并不是劳动者，不属于工伤保险法律制度的被保险人范围。这是学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度存在的第一个制度困境。
（二）从投保人范围看，顶岗实习劳动伤害的责任主体未被工伤保险法律制度所涵盖
《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”以劳动关系作为衡量标准，工伤保险条例仅将用人单位纳入了投保人范围。
顶岗实习兼具教育性与职业性特征。一方面，“顶岗”意味着学生的实习活动主要发生在实习单位，顶岗实习劳动伤害的发生与实习单位是否尽到安全教育义务，是否提供了安全保障条件，是否严格执行安全管理密切相关，基于此，实习单位应当为顶岗实习劳动伤害风险充当投保人。另一方面，“实习”标注着学生的被教育者身份，学生在实习单位实习行为仍属于学校的教学环节，需要接受学校的管理，遵守学校对实习单位的分派。学校在实习任务安排、实习单位选择、实习管理过程中的任何偏差都有可能影响顶岗实习劳动伤害的发生，基于此，学校也应当为顶岗实习劳动伤害风险充当投保人。
可见，对学生顶岗实习劳动伤害的发生，学校和实习单位都有责任，都应当成为投保人。而现有的工伤保险制度规定的投保人范围未能全部涵盖顶岗实习劳动伤害责任主体。如果仅由用人单位也即实习单位承担投保人责任，这显然是不公平的，也不具有可行性。这是学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度存在的第二个制度困境。
（三）从保险基金来源看，工伤保险基金用于处理学生顶岗实习劳动伤害不合理
工伤保险基金是保护劳动者遭受劳动伤害后利益的资金保障，主要由用人单位缴纳的工伤保险费组成。劳动者通过提供职业劳动为企业创造经济利益，基于职业劳动与劳动伤害的因果关系，企业为劳动者缴纳工伤保险费是理之所然。工伤保险制度设立的目的就在于保护劳动者遭受劳动伤害后的利益。如果以工伤保险基金用于处理学生顶岗实习劳动伤害，那么，则意味着接受学生实习的单位也应为学生缴纳工伤保险费。因为，工伤保险基金的使用是以缴费为前提的，但实习单位接收学生进行顶岗实习是履行一种社会责任，企业并不一定能从学生顶岗实习中获得收益，反而还可能增加因学生实习而增多的次品、废品所带来的成本。实习单位在履行社会责任的同时，还要增加营业成本，负担保险费用，这无疑会打击实习单位配合培养职业人才的热情，造成实习单位与学校的合作困境。从保险基金来源看，适用工伤保险法律制度处理顶岗实习劳动伤害显然是不合理的。
我国工伤保险制度的费率标准实行的是差别费率和浮动费率制度。差别费率是指根据行业工伤风险程度的不同在不同行业实行有差别的费率，浮动费率是指根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况以基准费率为基础上下适当浮动确定企业适用的具体费率。浮动费率制度的设定旨在促进企业减少劳动伤害发生。劳动伤害越少，缴纳工伤保险的费率也就越低，反之，就越高。由于顶岗实习学生操作不熟练和身心不成熟，其发生劳动伤害的几率远高于职工劳动，所造成的伤害后果也往往比职工劳动伤害严重。在现有工伤保险费率制度下，显然，单位接受学生实习将意味着其要缴纳更高的保险费，这也是不公平的。
从上述分析可见，以工伤保险基金用于处理学生顶岗实习劳动伤害存在着不合理性和不公平性，不利于鼓励企业等实习单位积极参与职业教育人才培养，不利于贯彻国家教育政策，全面推进顶岗实习制度。也就是说，适用工伤保险法律制度处理学生顶岗实习劳动伤害不具有可操作性。这是第三个制度困境。
三、学生顶岗实习劳动伤害处理适用法律的选择
顶岗实习的完成需要学校、实习单位、学生共同参与，顶岗实习中的学生劳动伤害与劳动者劳动伤害一样是一种客观存在的风险。如何妥善处理学生顶岗实习劳动伤害事故，化解风险是关乎学校、实习单位、学生合法权益的重要问题，也是实现国家职业教育人才培养目标的重要环节。
从法理分析来看，顶岗实习劳动伤害在法律关系主体、内容和客体方面都与工伤法律关系有着本质区别，顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度处理存在着法理障碍。从制度实践来看，现有工伤保险法律制度在被保险人、投保人以及保险费缴付的制度设计上并未将学生顶岗实习劳动伤害纳入其保障范围，顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度处理存在着事实上的制度困境。司法实践中对于顶岗实习劳动伤害案件是否适用工伤保险法律制度处理亦存在较大困惑，大部分案件处理适用的是民事侵权法律制度。然而，基于劳动伤害风险的客观性，以过错责任为基础展开设计的民事侵权法律制度在归责原则、举证责任及赔偿方式上，并不能公平救济遭受顶岗实习劳动伤害的学生。顶岗实习劳动伤害处理在现有法律制度条件下存在着法律适用的困惑。
学生顶岗实习劳动伤害虽然与劳动者工伤有着本质区别，但基于职业岗位的劳动风险却是同样地具有高度危险性。从职业危险的高危性来看，学生顶岗实习劳动伤害与劳动者工伤并无区别。因此，为有效地化解顶岗实习劳动伤害风险，及时救济顶岗实习劳动伤害学生，切实保护学生权益，我们认为，国家应当根据学生顶岗实习劳动伤害的特殊性，比照工伤保险制度建立专门的学生实习劳动伤害社会保险制度。学生实习劳动伤害社会保险制度的建立是学生顶岗实习劳动伤害处理适用法律走出困境的有效出路。学生实习劳动伤害社会保险制度的建立应从两个方面加以考虑，一是保险基金的筹集，二是赔付规则的建设。在学生实习劳动伤害社会保险基金筹集上，可以采取“政校企”共同筹资的模式：一方面，由政府从教育费附加中提取一定经费予以支持，这也符合该专项费用的使用用途；另一方面，对于学校，可以根据学生实习劳动伤害事故的发生率来确定保费的缴纳，对于实习单位，则可以根据顶岗实习学生占企业员工总数的比重来确定缴费比例。在赔付规则建设方面，应当以“无过错责任原则”为赔付原则，以劳动伤害是否与学校的教育教学有关，是否与实习单位的岗位劳动有关为赔付条件，按照“伤害认定—伤害鉴定—实施赔付”的流程设计赔付程序。赔付范围应该包括劳动伤害的治疗费用、伤残赔偿金及死亡赔偿金等费用。同时，政府还应出台相关奖惩措施来促进实习风险的管理和防范，形成学生实习劳动伤害社会保险制度施行的良好政策环境，以有效化解学生顶岗实习劳动伤害的风险，有效促进职业教育实践性教学的顺利开展。
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